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AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA Resolución Nº 3128-2008-TC-S1 | Acquire Publicum Juris

AGOTAMIENTO DE LA VIA ADMINISTRATIVA Resolución Nº 3128-2008-TC-S1

SUMILLA: Teniéndose en cuenta el Tribunal del CONSUCODE es un organismo de conformación colegiada con facultad de decisión en última instancia administrativa sobre cuestiones contenciosas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado y, que tiene la facultad por sí mismo para agotar la vía administrativa, resolviendo controversias en la materias citadas, se concluye que al haberse determinado la descalificación del postor recurrente mediante la Resolución N.º 2288-2008-TC-S1 emitida por este Colegiado, conforme a lo dispuesto en el numeral 218.1 del artículo 218 de la Ley N.º 27444 que señala que los actos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo, el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE debió recurrir a la vía judicial, en vez de recurrir nuevamente a la vía administrativa.
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Lima, 29 de Octubre de 2008

Visto en sesión de fecha 29 de octubre de 2008 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 3710/2008.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE, integrado por los ingenieros Leoncio Cárdenas Morán y Rolando Damián Gutiérrez Tudela contra el acta de resultado de la impugnación de la Buena Pro, la calificación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, en el marco del Concurso Público N.º 011-2008-MTC/21 (Primera Convocatoria), realizado para la contratación de supervisión externa de la obra: “Rehabilitación del Camino Vecinal: Empalme Carretera Pasto Grande-Titire (Long.=51.505 Km.), departamento de Moquegua”, oído el informe oral en la Audiencia Pública de fecha de 28 de octubre de 2008 y; atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) de fecha 20 de mayo de 2008, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC)-Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado (PROVÍAS DESCENTRALIZADO), en adelante La Entidad, convocó al Concurso Público N.º 011-2008-MTC/21 (Primera Convocatoria), para la contratación de supervisión externa de la obra: “Rehabilitación del Camino Vecinal: Empalme Carretera Pasto Grande-Titire (Long.=51.505 Km.), departamento de Moquegua”, por un valor referencial total ascendente a S/. 307 800.49 nuevos soles, incluido el Impuesto General a las Ventas (I.G.V.).

2. El 05 de junio de 2008, el Comité Especial integró las Bases, registrándose dicho acto en el SEACE en la misma fecha.

3. Con fecha 12 de junio de 2008, se llevó a cabo el acto público de presentación y apertura de propuestas, oportunidad en la cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la presentación de ofertas de los siguientes postores: (i) CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, integrado por SERCONSULT S.A. e Ingeniero Lorenzo Avendaño Mamani y, (ii) CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE, integrado por los ingenieros Leoncio Cárdenas Morán y Rolando Damián Gutiérrez Tudela.

4. El 20 de junio de 2008, se realizó el acto público de evaluación y de calificación de propuestas técnicas, en el cual los postores obtuvieron la siguiente calificación:

Postores

Factores
referidos
al postor
Factores
referidos al personal propuesto Factores
referidos
al objeto de la convocatoria
Puntaje Técnico
Total

CONSORCIO VIAL SIERRA SUR
30.00
24.09
24.00
78.09
CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE
30.00
24.88
28.00
82.88

5. En la misma fecha, se llevó a cabo la evaluación y la calificación de propuestas económicas, en donde el Comité Especial determinó otorgar la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE, integrado por los ingenieros Leoncio Cárdenas Morán y Rolando Damián Gutiérrez Tudela (en adelante CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE), conforme a los resultados que se detalla a continuación:

Postores

Puntaje
Técnico
Ponderado

Monto
Oferta
S/.
Puntaje
Económico
Ponderado

Puntaje
Total + Bonif.

Orden
de
Prelación
CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE
66.304
277 020.45
20.000

103.565
1
CONSORCIO VIAL SIERRA SUR DESCALIFICADO por no haber alcanzado la calificación mínima de 80 puntos para acceder a la evaluación de las propuestas económicas.

6. Mediante escrito presentado el 01 de julio de 2008, el CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, integrado por SERCONSULT S.A. e Ingeniero Lorenzo Avendaño Mamani, en adelante el CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la Buena Pro. Los fundamentos del recurso de apelación fueron los siguientes:

Con relación a los cuestionamientos formulados contra la propuesta del postor ganador de la Buena Pro:

a) El consorcio ganador sólo presentó la Declaración Jurada de Servicios Prestados dentro del Territorio Nacional, en los términos de la Ley N.º 27633 (Anexo N.º 05), suscrita únicamente por uno de los miembros del consorcio, lo cual contraviene lo establecido en el numeral 2.9 de las Bases, por lo que la bonificación de 20% en la calificación total no es aplicable por infringir lo expresado.

b) Asimismo, alegó que dicho postor adjuntó a su propuesta técnica, tanto para el factor Experiencia en la actividad como el referido a la Experiencia en la especialidad, los mismos servicios para acreditar ambas experiencias. As su vez, añadió que la citada documentación correspondía sólo a uno de los consorciados, por lo que se hizo acreedor injustamente de una doble calificación por un mismo servicio, cuando dicha situación no estaba prevista en las Bases. Por lo tanto, solicita la recalificación de la propuesta técnica del referido postor en los citados factores de evaluación.

c) De otro lado, manifestó respecto al ingeniero Rolando Damián Gutiérrez Tudela, propuesto para el cargo de jefe de supervisión por el cuestionado consorcio, que si bien el acotado profesional cuenta con la antigüedad de 8 años de colegiado, se modificó el Anexo N.º 8 de la siguiente manera:

• Experiencia en supervisiones en obras viales en general (folios 158-159), con 7 servicios y;

• Experiencia en la especialidad (folios 197-198), con 4 servicios, totalizándose un total de 11 servicios, de los cuales sólo 5 fueron solicitados expresamente para la calificación, siendo acreditados con contratos de locación de servicios (folios 160-189) y no con constancias ni certificados ni actas de recepción de obras, incumpliendo los parámetros establecidos en las Bases, puesto que considerándose los cinco primeros servicios no alcanza los 3 años de experiencia en la especialidad, sino solamente 1 año y 7 meses.

d) En cuanto al otro jefe de supervisión propuesto para el cargo de especialista en suelos y pavimentos, ingeniero Enrique Fernando Núñez Jara, se advirtió la misma situación descrita precedentemente, por lo que se indica a continuación:

• Experiencia en suelos y pavimentos en obras en general, con 9 servicios y;

• Experiencia en la especialidad, con 6 servicios, totalizándose un total de 15 servicios, de los cuales sólo 5 fueron solicitados expresamente para la calificación, siendo acreditados con contratos y certificados, omitiéndose presentar las actas de recepción de obras. Asimismo, acreditó tres participaciones en estudios y no en supervisión de obras, incumpliendo los parámetros establecidos en las Bases, puesto que considerándose los cinco primeros servicios no alcanza los 2 años mínimos de experiencia en la especialidad para su evaluación, sino solamente 7 meses.

Respecto a la descalificación de su propuesta téc
nica:

a) Con relación al ingeniero propuesto para el cargo de jefe de supervisión por el postor impugnante, señor Lorenzo Avendaño Mamani, el cual cuenta con una experiencia de 21 años en el ejercicio de la profesión desde su inscripción en el respectivo colegio, cumple con acreditar el tiempo de experiencia solicitado en las Bases, por lo que le corresponde la calificación de 25 en vez de los 9.09 puntos.

b) Del mismo modo, señaló que el consorcio ganador no cumplió con la descripción de los tópicos 1, 4 y 6, los cuales no corresponden al tramo empalme carretera Pasto Grande-Titire (factor referido al objeto de la convocatoria).

c) En atención a lo expresado, el consorcio recurrente concluyó que se debe descalificar al CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE, debiéndose calificar y otorgar la Buena Pro a su favor.

7. Mediante Resolución N.º 2288-2008-TC-S1 emitida y publicada en el SEACE el 18 de agosto de 2008, el Tribunal declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO VIAL SIERRA SUR y, por su efecto, descalificó al CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE y revocó el otorgamiento de la Buena Pro a favor de dicho postor, a fin que se admita la propuesta técnica y califique ésta, así como la económica del postor impugnante, debiéndose otorgar la Buena Pro a favor del citado postor en el caso que le corresponda.

8. El 09 de setiembre de 2008, se llevó cabo el acto público de otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, cuya oferta económica asciende a S/. 277 020.45 nuevos soles. En el caso del CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE, el Comité Especial confirmó su descalificación determinada por el Tribunal mediante Resolución N.º 2288-2008-TC-S1.

9. Con escrito presentado el 19 y subsanado el 23 de setiembre de 2008, el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE interpuso recurso de apelación contra el acta de resultado de la impugnación de la Buena Pro, la calificación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, por los siguientes argumentos:

a) A folios 175-176 de su propuesta técnica el CONSORCIO VIAL SIERRA SUR presentó un certificado emitido por la Empresa de Servicios de Consultores Andinos (SERCONSULT S.A.), a favor del Ing. Lorenzo Avendaño Mamani, a efectos de acreditar que dicho profesional ha realizado trabajos de supervisión en la obra: “Rehabilitación y Mejoramiento de los Caminos Vecinales Paquete 01 y 02 de la Obra Programa Desarrollo Vial Jaén-San Ignacio-Bagua”, siendo que la supervisión de dicha obra estuvo a cargo de la Asociación Nor Oriental.

b) De otro lado, a folio 181 de su propuesta técnica el referido consorcio adjuntó otro certificado emitido por la acotada empresa a favor del mencionado profesional, en el que se indicó que éste ha realizado trabajos de supervisión en la obra: “Rehabilitación y Mejoramiento de los Caminos Vecinales Paquete 01 y 02 de la Obra Programa Desarrollo Vial Jaén-San Ignacio-Bagua”, siendo que la supervisión de dicha obra estuvo a cargo de la Asociación Nor Oriental, conforme se acredita en el Acta de Recepción Final de la Obra que se presentó a folio 182 de su propuesta.

c) Asimismo, a folio 248 de su propuesta el postor en cuestión presentó un certificado emitido por la Empresa de Servicios de Consultores Andinos (SERCONSULT S.A.), a favor del Ing. Lorenzo Avendaño Mamani, a efectos de acreditar que dicho profesional ha realizado trabajos de supervisión en la obra: “Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Tacna-Tarata-Candarave-Umalso, tramo Km. 57+000 al Km. 72+000”, siendo que la supervisión de dicha obra estuvo a cargo del Consorcio Vial Umalso, conforme se acredita el Acta de Recepción de la Obra que se presentó a folio 249 de su propuesta.

d) En atención a lo expresado, concluyó que el Ing. Lorenzo Avendaño Mamani no califica por haber presentado tres certificaciones efectuadas por personas jurídicas distintas que han supervisado las obras y que no son compatibles con las Actas de Recepción de éstas, puesto que la experiencia mínima requerida por La Entidad es de tres años y dicho profesional sólo cuenta con una experiencia de 1.59 años. Por consiguiente, el referido postor debe ser descalificado no sólo por no cumplir con lo exigido por La Entidad, sino además, por haber presentado información falsa.

10. Mediante decreto de fecha 24 de setiembre de 2008, se admitió a trámite el recurso de apelación y se dispuso se notifique a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos a la impugnación incoada.

11. Mediante escrito presentado el 07 de octubre de 2008, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado. En su Informe N.º 449-2008-MTC/21.UGTR de fecha 03 de octubre de 2008, concluyó que teniendo en cuenta que el Tribunal del CONSUCODE emitió pronunciamiento en la Resolución N.º 2288-2008-TC-S1 y se ha otorgado la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, en caso de no encontrar conforme dicha decisión el postor impugnante debió interponer la acción contencioso administrativa y no un recurso de apelación, por lo que el presente recurso debe declararse improcedente.

12. Con decreto de fecha 09 de octubre de 2008, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

13. El 28 de octubre de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública, en la cual hizo uso de la palabra el representante del postor recurrente. La Entidad no se apersonó a la audiencia pública a pesar de haber sido debidamente notificada el 17 de octubre de 2008, vía el SEACE. En la misma fecha, se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación formulado por el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE contra el acta de resultado de la impugnación de la Buena Pro, la calificación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, en el marco del Concurso Público N.º 011-2008-MTC/21 (Primera Convocatoria), realizado para la contratación de supervisión externa de la obra: “Rehabilitación del Camino Vecinal: Empalme Carretera Pasto Grande-Titire (Long.=51.505 Km.), departamento de Moquegua”.

2. De acuerdo a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, se advierte que el postor impugnante cuestiona el otorgamiento de la Buena Pro, por considerar que existen razones suficientes para descalificar la propuesta técnica del postor adjudicatario. No obstante, a pesar que se determinó su descalificación mediante Resolución N.º 2288-2008-TC-S1 emitida y publicada en el SEACE el 18 de agosto de 2008 por este Colegiado en razón al recurso de apelación que fuera interpuesto en esa oportunidad por el CONSORCIO VIAL SIERRA SUR.

3. En torno a ello, es pertinente indicar que el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

Para el caso concreto, el único acto que causa agravio al postor recurrente es la descalificación de su propuesta técnica, en razón de lo cual su impugnación debió estar dirigida a cuestionar básicamente dicho acto.

4. Adicionalmente, cabe indicar que en materia de contratación estatal, la impugnación al otorgamiento de la Buena Pro está reservada a aquellos postores que participaron en este acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda, conforme al precedente de observancia obligatoria sentado por este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N.° 014/009 , cuyo tenor estableció diferencias entre los actos de descalificación técnica, descalificación económica y el otorgamiento de la Buena Pro, al señalar claramente que “l
a impugnación de éste último será reservada para aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de Buena Pro”.

5. A mayor abundamiento, conviene destacar sobre el tema en cuestión que, de conformidad con el artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, a través de los acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena el Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, cuya vigencia se conserva mientras no sean modificados por posteriores Acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

Es así, que el mencionado precedente se encuentra vigente y debe ser observado por los operadores de la normativa de contratación pública, siendo en el caso materia de análisis válida su aplicación.

6. Bajo este orden de ideas, en el caso que nos ocupa, CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, mas no así para cuestionar el otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR.

7. Siguiendo la línea argumental, es importante precisar que el artículo 218 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, establece lo siguiente:

“Artículo 218- Agotamiento de la vía administrativa

218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148 de la Constitución Política del Estado.

218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

(…)

e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.”

8. Teniéndose en cuenta lo establecido en el acotado dispositivo legal y que, al ser el Tribunal del CONSUCODE un organismo de conformación colegiada con facultad de decisión en última instancia administrativa sobre cuestiones contenciosas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado y, siendo que, éste se ubica fuera del modelo organizacional jerarquizado y que tiene la facultad por sí mismo para agotar la vía administrativa, resolviendo controversias en la materias citadas, se concluye que al haberse determinado la descalificación del postor recurrente mediante la Resolución N.º 2288-2008-TC-S1 emitida por este Colegiado, conforme a lo dispuesto en el numeral 218.1 del artículo 218 de la Ley N.º 27444 que señala que los actos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo, el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE debió recurrir a la vía judicial, en vez de recurrir nuevamente a la vía administrativa; opinión compartida por la propia Entidad, quien con motivo del presente recurso, remitió el Informe N.º 449-2008-MTC/21.UGTR de fecha 03 de octubre de 2008, en el que concluye en el mismo sentido que este Colegiado.

9. Por consiguiente, el postor impugnante carece de legitimidad para cuestionar la propuesta del adjudicatario, máxime si ha perdido la calidad de Postor y el derecho a interponer recurso impugnativo de conformidad a lo reseñado en el artículo 154 del Reglamento, sin perjuicio de tener expedita la vía legal correspondiente a efectos de ejercer su facultad de contradicción respecto de los actos que considera que le causan perjuicio a sus derechos y/o intereses.

10. Toda vez que la competencia de este Colegiado no está habilitada para pronunciarse sobre el fondo del asunto que está referido a la supuesta presentación de documentación y/o información falsa como parte de su propuesta técnica por parte del postor ganador, en ejercicio de las facultades que le asisten y en salvaguarda de sus intereses, La Entidad deberá efectuar la fiscalización posterior respecto de los documentos materia de cuestionamiento en el numeral 9) de los antecedentes de la presente Resolución, a través de procedimientos objetivos y con garantía del derecho del postor aludido, debiendo remitir las conclusiones de dicha fiscalización en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada la presente resolución.

11. Atendiendo a lo expuesto, se ha verificado la configuración de la causal de improcedencia prevista en el numeral 7) del artículo 157 del Reglamento, esto es, que el postor recurrente carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto materia de cuestionamiento.

12. Consecuentemente, en virtud del análisis efectuado y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 163 del Reglamento, el recurso de apelación venido en grado debe ser declarado improcedente, siendo irrelevante pronunciarse sobre los asuntos controvertidos propuestos.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 035-2008-CONSUCODE/PRE publicada el 04 de febrero de 2008, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE integrado por los ingenieros Leoncio Cárdenas Morán y Rolando Damián Gutiérrez Tudela contra el acta de resultado de la impugnación de la Buena Pro, la calificación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, en el marco del Concurso Público N.º 011-2008-MTC/21 (Primera Convocatoria), realizado para la contratación de supervisión externa de la obra: “Rehabilitación del Camino Vecinal: Empalme Carretera Pasto Grande-Titire (Long.=51.505 Km.), departamento de Moquegua”; debiendo La Entidad continuar con el proceso de selección, según su estado, por las consideraciones expuestas.

2. Ejecutar la garantía otorgada en favor del Consejo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) por el CONSORCIO VIAL PASTO GRANDE, integrado por los ingenieros Leoncio Cárdenas Morán y Rolando Damián Gutiérrez Tudela, para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Disponer que La Entidad realice la fiscalización posterior de los documentos cuestionados en el presente procedimiento atribuibles al CONSORCIO VIAL SIERRA SUR, integrado por SERCONSULT S.A. e Ingeniero Lorenzo Avendaño Mamani, debiendo remitir las conclusiones de dicha fiscalización en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles de notificada la presente Resolución.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.
Ramírez Maynetto.
Isasi Berrospi.
Cabieses López.

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