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26th Oct 2011Posted in: Publicaciones 0
La garantía de seriedad de oferta debe cumplir con todos los requisitos de validez para el caso de los consorcios, resolución No. 1490-2011-TC-S2

La garantía de seriedad de oferta debe cumplir con todos los requisitos de validez para el caso de los consorcios, resolución No. 1490-2011-TC-S2

Sumilla: La garantía de seriedad de oferta debe cumplir con todos los requisitos de validez para el caso de los consorcios

Partes intervinientes:

Entidad: Fondo de Salud Personal de la Policia Nacional del Perú – FOSPOLI

Impugnante: Consorcio ALBIS S.A – LABIN PERÚ S.A.

Instancia: Tribunal de Contrataciones del Estado

Procedimiento: Recurso de apelación

Antecedentes:

El 30 de diciembre de 2010, el FONDO DE SALUD PERSONAL DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERÚ – FOSPOLI, en lo sucesivo la entidad, convocó la licitación pública No. 026-2010-IN/PNP-FOSPOLI, según relación de ítems, para la adquisición de insumos automatizados de laboratorio, por un valor referencial ascendente a S/. 6’350,406.59 (SEIS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROSCIENTOS SEIS CON 59/100 NUEVOS SOLES), incluido el impuesto general a las ventas (IGV), entre los que se encontraba el ítem No. 1: “Pruebas automatizadas para bioquímica” por un monto de S/. 906,704.07 (NOVECIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS CUATRO CON 07/100 NUEVOS SOLES). El ganador de la buena pro del ítem No. 1, fue la empresa REPRESENTACIONES MÉDICAS DEL PERÚ S.R.L., en segundo lugar se ubicó la empresa PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A. y fue descalificada la propuesta del CONSORCIO ALBIS S.A. – LABIN PERÚ S.A., debido a que su garantía de seriedad de oferta no garantizaba al consorcio.

El CONSORCIO ALBIS S.A. – LABIN PERÚ S.A., en adelante el impugnante, interpuso recurso de apelación, solicitando su reincorporación como postor hábil y la descalificación de los postores que ocuparon el primer y segundo lugar en el orden de prelación argumentando que el comité especial lo descalificó debido a que la carta fianza de seriedad de oferta no estaba a nombre del consorcio. Sin embargo, la garantía de seriedad de la oferta fue presentada estaba por ALBIS S.A., empresa que forma parte del consorcio sin que le dieran dos días de plazo para subsanar. Asimismo argumentó que REPRESENTACIONES MÉDICAS DEL PERÚ S.R.L. debía ser descalificado, debido a que las bases requerían la presentación de un equipo principal y otro secundario (back up), por lo que cada postor debía presentar la hoja de presentación del equipo principal y el secundario; igualmente debía ser descalificada la empresa PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A. porque el numeral 10 de las bases exige el mantenimiento preventivo la presentación del programa y el cronograma de ejecución de dicho mantenimiento, lo cual no ha cumplido este postor.

El 15 de junio de 2011, la entidad se apersonó al procedimiento, indicando que la garantía de seriedad de oferta no debía estar a nombre del consorcio pues este como tal no existía, toda vez que participan en virtud de una promesa de consorcio, por lo que el impugnante fue mal descalificado. En este sentido, corresponde que el proceso de selección se retrotraiga hasta la etapa de calificación de propuestas. Posteriormente, la entidad remitió copia de la propuesta técnica de la empresa PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A. e indicó que la empresa REPRESENTACIONES MÉDICAS DEL PERÚ S.R.L. no cumplía con los requisitos técnicos mínimos, debido a que no presenta el método de medición clorimétrico, cinético ni turbimétrico, pues ofertó un producto que utiliza la técnica de medición por longitud de onda fuera del espectro visible.

Fundamentación:

Es materia del presente análisis el recurso de apelación planteado por el impugnante, CONSORCIO ALBIS S.A. – LABIN PERÚ S.A., contra su descalificación y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem No. 1 de la licitación pública No. 026-2010-IN/PNP-FOSPOLI, para la adquisición de insumos automatizados de laboratorio.

Con relación al primer punto controvertido, el comité especial determinó la descalificación del impugnante debido a que la carta fianza presentada como garantía de seriedad de oferta estaba otorgada únicamente a nombre del postor ALBIS S.A., cuando debió garantizar al consorcio en su conjunto, es decir al CONSORCIO ALBIS S.A. – LABIN PERÚ S.A.  Al respecto, el artículo 36 de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo No, 1017, establece que en los procesos de selección podrán participar empresas como el consorcio, sin que ello signifique crear una persona jurídica distinta, siendo necesario acreditar la existencia de una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la buena pro y antes de la suscripción del contrato. Asimismo, deberán designar un representante o apoderado común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato.  Del mismo modo, el numeral 8 del anexo único de definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Supremo No. 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, define como consorcio al contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el Estado. Esta línea de ideas, la Directiva No. 003-2003/CONSUCODE/PRE[1] en su numeral 6.1.1., indica que la propuesta técnica de los consorcios deberá contener la promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de los representantes legales de las empresas consorciadas, debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una de las partes, así como la designación del representante del consorcio para todo el proceso de selección. Por otro lado, el 157 del Reglamento establece que “En los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa, los postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta (…)”

En este sentido, si bien es cierto que las empresas ALBIS S.A. y LABIN PERÚ S.A. no participan formalmente como un consorcio, debido a que no se ha suscrito aún el respectivo contrato que formaliza tal asociación, estos lo hacen de manera conjunta y no de manera individual o separada, en virtud de la promesa formal de consorcio. En este contexto resulta claro que ambas empresas deben garantizar la seriedad de la oferta que presentan de manera conjunta, es posible, que por el criterio de complementariedad una de de ellas se encargue de constituir la carta fianza de seriedad de oferta que garantiza a todos los integrantes del consorcio, con lo cual se cumpliría el requisito exigido en el artículo 157 del Reglamento. Sin embargo, del examen de la propuesta técnica y económica del consorcio impugnante, se observa que la carta fianza No. 50027 emitida por el banco Financiero y presentada como garantía de seriedad de oferta, indica:“A solicitud de nuestro cliente ALBIS SA (…) por la presente constituimos fianza solidaria, irrevocable, incondicional, (…) PARA GARANTIZAR LA SERIEDAD DE OFERTA EN LA LICITACIÓN PÚBLICA No. 026-2010-IN/PNP-FOSPOLI (1ra. CONVOCATORIA), QUE AMPARA LA ADQUISICIÓN DE “INSUMOS AUTOMATIZADOS DE LABORATORIO” – ITEM No. 01. Dejamos constancia que en virtud de la presente fianza respaldamos exclusivamente el cumplimiento de las obligaciones descritas en el párrafo anterior (…) La presente carta fianza no surtirá efecto alguno respecto de terceros distintos al beneficiario de la misma (…)”. Tal como advertirse de la propia literalidad de la carta fianza presentada por ALBIS S.A. como garantía de seriedad de oferta, esta no puede ser extendida a terceros distintos al beneficiario de la misma, en este caso ALBIS S.A. De este modo, en los procesos de selección, no basta que un miembro del consorcio garantice la seriedad de la oferta sino que deben estar presentes todos sus miembros, por lo que se advierte que la carta fianza presentada por ALBIS S.A. no involucra a su contraparte LABIN PERÚ S.A., debiendo ser descalificada. Por su parte, el impugnante sostiene que este defecto puede ser materia de subsanación. Sin embargo, el artículo 68 del Reglamento dice a la letra:“(…) No cabe subsanación alguna por omisiones o errores de la propuesta económica, salvo defectos de foliación y de rúbrica de cada uno de los folios que componen la oferta, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5) del artículo 71”. Al respecto, el literal b) del numeral 2 del artículo 42 del Reglamento establece que la garantía de seriedad de oferta debe ser incluida en la propuesta económica, por lo que es parte integrante del sobre contiene la misma, de tal forma que no es susceptible de ser subsanada.

Resulta relevante mencionar que la exigencia de la garantía de seriedad de la oferta al momento de la presentación de propuestas, se justifica en el hecho de dotar de seriedad a las propuestas que eventualmente se presenten a los procesos de selección, siendo el caso que el ganador de la buena pro y al segundo lugar en el orden de prelación están obligados a mantener la vigencia de la misma hasta la suscripción del contrato. Así de esta manera, se busca que los postores traten de preservar la seriedad en las ofertas formuladas por los postores, evitando la participación de personas que carezcan del interés de cumplir con el objeto del contrato. Al respecto, debe citarse a García – Trevijano[2], quien señala que “esta garantía tiene un doble objeto: (a) antes de la adjudicación de la buena pro constituye un instrumento disuasorio útil en relación con los que van a participar en los procedimientos selectivos.(…) se trata de preservar la seriedad en las ofertas formuladas por los licitadores, evitándose con ello, en definitiva, la participación en tales procedimientos de personas que carezcan de interés real en convertirse en adjudicatarios y, por tanto, en cumplir con el objeto del contrato; y, (b) Una vez adjudicada la buena pro tiene como objetivo preservar que el adjudicatario constituirá la garantía definitiva y formalizará el contrato”.  

De lo expuesto se concluye que la garantía de seriedad de la oferta cumple lo establecido en la normativa. Debe tenerse presente, que la forma de presentación de la propuesta, busca una plena vinculación del postor con aquello que oferta, mediante su aceptación y responsabilidad. Asimismo, no puede soslayarse el hecho que todos los postores aceptaron competir bajo las mismas condiciones y se sometieron a las bases sin cuestionar las regulaciones que ellas contienen, en particular la referida a la presentación de las cartas fianza; por el contrario, pretender que se varíen las pautas admitidas por todas las partes desde un inicio a través de las bases, porque una de las reglas afectó a un determinado postor, significaría generar inseguridad jurídica y falta de transparencia en los procesos de selección del Estado. Cabe mencionar que, la omisión en la que incurrió el ganador de la buena pro no constituye un error u omisión subsanable, como ya ha sido mencionado, debido a que éste no incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, no siendo susceptible de rectificarse a partir de su constatación, dentro del plazo que otorgue el comité especial. En el caso concreto, la subsanación de la propuesta económica respecto a la modificación de la carta fianza de garantía de seriedad de la oferta, modifica su contenido y alcance en un aspecto sustancial.

Resulta necesario señalar que los requisitos y formalidades exigidas no pueden ser interpretados aisladamente y en forma ajena de su contexto, por lo que el carácter insubsanable de la propuesta involucra en esencia una prohibición de admitir modificaciones a su contenido que, de algún modo, afecten la transparencia y oportunidad con las que éstas deben ser formuladas. Para  Castro Pozo[3], a propósito de la clasificación legal que le da a la argumentación en la impugnación contra decisiones dadas en procedimientos licitatorios, mencionando que la normatividad en contratación estatal debe ser interpretada únicamente a los casos que están expresamente mencionados en la normativa, sin extenderse a más casos de los que se contemplan, ni restringirse a menos de los señalados por el legislador. Dicho de ese modo, lo que se busca es encausar la claridad que debe regir el procedimiento de selección, el que debe regirse por reglas claras, transparentes y objetivas, las cuales se constituyen en elementos básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la administración y de los administrados en todo procedimiento; controlar la liberalidad y discrecionalidad de la administración tanto en la interpretación de las normas existentes como en la integración jurídica para resolver aquello no regulado. De igual modo, respecto a lo anteriormente expuesto, debe citarse a Bullard, quien expresa lo siguiente: “No debe perderse de vista que la forma está al servicio de la igualdad de trato, la transparencia y el desarrollo de competencia, por lo que el principio de formalidad opera y cumple su función cuando la forma evita justamente que se dé un trato diferenciado, pero cuando una diferencia o error de forma detectable de manera clara y transparente no afecta dicho trato, entonces el cumplimiento de la formalidad de manera estricta no cumple ninguna función tutelable. (…).“En efecto no resultará razonable pensar que a efectos de contar con un número mayor de postores se deban eliminar los requisitos mínimos que deben cumplir todos los postores u omitir el necesario cumplimiento de formalidades para algún o algunos postores en particular. Tampoco implica que cualquier error en una propuesta o desapego a una formalidad debe de ser omitido a efectos de contar con un mayor número de postores”[4]; lo que ocurre en el presente caso, toda vez que a diferencia de la garantía presentada por el impugnante,  los demás postores si cumplieron con la presentación de dicho documento revistiendo todas las formalidades requeridas por la normativa.

Respecto de la resolución No. 1315.2010.TC-S2 esta dispone que la carta fianza de garantía de seriedad de oferta no es susceptible de ser subsanada y se emitió antes del pronunciamiento emitido por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, mediante oficio No. 5196-2011-SBS de fecha 2 de febrero de 2011, al igual que la resolución No. 2118-2009.TC-S2. En consecuencia, el extremo del recurso de apelación correspondiente a la reincorporación del impugnante como postor habilitado resulta infundado y, por su efecto, correspondía confirmar su descalificación técnica del ítem No. 1 de la licitación pública No. 026-2010-IN/PNP-FOSPOLI, por lo argumentos expuestos con anterioridad.

Respecto de la descalificación técnica del postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y del ganador de la buena pro:

En este sentido, al haberse establecido con meridiana claridad que el impugnante perdió su calidad de postor hábil, ese punto del recurso resulta infundado, motivo por el cual ya no es partícipe del proceso de selección, siendo necesario determinar si es que se encuentra legitimado para cuestionar la evaluación y calificación del postor adjudicatario del proceso de selección que nos convoca. Sobre el particular, el numeral 7 del artículo 111 del Reglamento establece que el recurso de apelación será declarado improcedente cuando el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.Tal como se ha determinado en reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal[5], la descalificación de un postor implica para éste la pérdida de su calidad de oferente, lo que quiere decir que este ya no es parte del proceso de selección porque ya no participa en él, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir dicha decisión en la vía administrativa, de manera que su permanencia en el proceso de selección dependerá de la resolución de tal asunto. Por ello mismo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra los demás postores participantes estará condicionada a su reincorporación al proceso de selección. Como resulta natural, para que un postor pueda impugnar la calificación del postor ganador de la buena pro, debe definirse, en primer lugar, si el oferente debe proseguir en el proceso y, sólo en la medida que se hubiera concluido que el postor debía continuar en él, será procedente la emisión de un pronunciamiento respecto de los cuestionamientos dirigidos contra los demás postores considerados hábiles. Caso contrario, se admitiría como válido que un tercero, ajeno al proceso, estuviera legitimado para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relación entre la entidad y los demás postores hábiles.

Así, pues, en el caso del impugnante, no se ha materializado una situación jurídica de manera concreta que implique la obtención de un derecho en relación a la evaluación y calificación otorgada al postor ganador de la buena pro, de modo que pueda percibirse su trasgresión y la lesión de un interés legítimo, debido a que ya no participa en el proceso de selección, por lo que corresponde declarar su improcedencia de acuerdo al numeral 7 del artículo 111 del Reglamento. En consecuencia, de los hechos y de la fundamentación precedente correspondía declarar infundado el recurso de apelación en el extremo referido a la descalificación técnica del postor CONSORCIO ALBIS S.A. – LABIN PERÚ S.A., e improcedente en lo referido al postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y el ganador de la buena pro en la licitación pública No 026-2010-IN/PNP-FOSPOLI.

Por los fundamentos antes expuestos la segunda sala del Tribunal resolvió declarar infundado el recuso de apelación interpuesto por el CONSORCIO ALBIS S.A. – LABIN PERÚ S.A. en lo referido a la descalificación de su propuesta técnica e improcedente en lo relacionado a la descalificación del postor que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación y el ganador de la buena pro, por los argumentos expuestos.

Comentario:

El artículo 157 del Reglamento establece que en los procesos de licitación pública, concurso público y adjudicación directa, los postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta hasta la suscripción del contrato. El postor que resulte ganador de la buena pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la celebración del contrato.

La garantía de seriedad de oferta, tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. Debe ser presentada por los postores solamente durante el proceso de selección y por tanto, su utilidad se agota con el perfeccionamiento del contrato respectivo.[6] Las particularidades que deben contener las garantías a fin de que una entidad las acepte, son las siguientes: Incondicionalidad.- La ejecución de la garantía que respalda la obligación hasta determinado monto, no se encuentra sujeta a condición alguna; solidaridad.- Se refiere a la responsabilidad compartida respecto al pago de la deuda; es decir, tanto el deudor (proveedor que contrata con el Estado) como el fiador (empresas que emiten la garantía), son indistintamente responsables del pago de la deuda. Es preciso considerar que las garantías en materia de contratación pública establecen un tope que viene a ser el monto hasta por el cual se ha garantizado determinada obligación; irrevocabilidad.- El deudor y el fiador garantizarán la obligación mientras se encuentre vigente la garantía. Por tanto, esta no puede ser anulada de manera unilateral.

Si bien la garantía de seriedad de oferta constituye un mecanismo de protección, y como tal debería ser requerida en todos los tipos de procesos de selección, también debe tenerse en cuenta que el costo a asumir por el postor resultaría en ocasiones oneroso, lo que traería como consecuencia el incremento de su oferta económica. En este sentido, y de acuerdo con la norma citada, se advierte que la exigencia en la presentación de la garantía de seriedad de oferta respondería básicamente al monto del proceso de selección más que al tipo de proceso convocado, de manera que solo se requiera esta garantía a efectos de disuadir el incumplimiento del postor para formalizar el contrato.

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[1] Disposiciones complementarias para la participación de postores en consorcio en las contrataciones y

   adquisiciones del Estado, aprobada mediante Resolución № 063-2003/CONSUCODE-PRE

[2] Citado por RODRÍGUEZ MANRIQUE, Carlos, Las Garantías en la Ley de Contrataciones del Estado, En: Revista de Derecho Administrativo: Contratación Estatal y Régimen de Concesiones, mayo 2009, Nº 07, año Nº 04, p. 146 y 147.

[3] Castro Pozo Chávez, Hildebrando. La Impugnación en el Proceso de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Gaceta Jurídica S.A., Lima, Perú, 2009, 174 páginas, pp.40 y 41.

[4] Bullard Gónzales, Alfredo, La carreta delante de los bueyes. El olvido de la competencia en los procesos de selección. En: Themis 56, agosto 2008, Nº 56, pp. 264 y 265.

[5] Resolución № 282/2007.TC-S1, Resolución № 475/2007.TC-S2, Resolución № 193/2007.TC-SU.

[6] http://www.aulavirtualosce.com/2010/09/capitulo-2-del-modulo-4-las-garantias.html

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