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19th Oct 2011Posted in: Publicaciones 0
Los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas, resolución No. 1464-2011-TC-S2

Los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas, resolución No. 1464-2011-TC-S2

Sumilla: “Los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas.”

Partes intervinientes:

Entidad: Municipalidad distrital de Yambrasbamba

Procesado: Licapa Consultores & Ejecutores E.I.R.L.

Instancia: Tribunal de Contrataciones del Estado

Procedimiento: Sancionador

Antecedentes:

El 19 de octubre de 2009, la municipalidad distrital de Yambrasbamba, en lo sucesivo la entidad, convocó el proceso de selección por licitación pública No. 002-2009-MDY/CEP, bajo el ámbito del D.U No. 041-2009, para la ejecución de la obra “rehabilitación línea primaria y red primaria en 22.9 KV/3 del tramo Esperanza – Agua Dulce – El Progreso y las redes secundarias de Yambrasbamba, Buenos Aires y el Progreso del distrito de Yambrasbamba, en la provincia de Bongara, departamento de Amazonas”, por un monto ascendente a S/. 1’808,854.11 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 11/100 NUEVOS SOLES), adjudicándose la buena pro a la empresa Licapa Consultores & Ejecutores E.I.R.L., en adelante el contratista.

Con fecha 25 de febrero de 2011, la Dirección del SEACE del OSCE comunicó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que el contratista habría incurrido en causal de infracción tipificada en el literal f) del artículo 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo No. 1017, toda vez que habría suscrito un contrato por un monto mayor a su capacidad máxima de contratación, por lo que a través del acuerdo No. 457/2011.TC-S1 de fecha 15 de julio de 2011, la segunda sala del Tribunal dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador en contra del contratista, concediéndole el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

Por decreto del 19 de agosto de 2011, previa razón indicada por la secretaría del Tribunal, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en el expediente y se remitió el expediente a la segunda sala del Tribunal para que emita la resolución correspondiente.

Fundamentación:

El caso materia de autos está referido a la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 1) del artículo 51[1] de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal f) numeral 1) del artículo 237 de su Reglamento, normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, el cual establece que los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas, según sea, infracción en la que habría incurrido el contratista.

En el marco de lo expuesto, resulta necesario tener en cuenta como marco referencial, que el artículo 9 de la Ley establece que para ser participante, postor y/o contratista, es requisito indispensable estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. Asimismo, el artículo 252 del Reglamento prescribe que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado deberán inscribirse en los registros de bienes, de servicios, de consultores de obras y de ejecución de obra, según el caso.

Concordante con ello, el artículo 257 del Reglamento prescribe que el Registro Nacional de Proveedores otorgará categorías a los ejecutores de obras, asignándoles una capacidad máxima de contratación, y especialidades a los consultores de obras.

En la misma línea, el artículo 275 del Reglamento establece que la capacidad máxima de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente. Por su parte, la capacidad de libre contratación prescrito en el artículo 277 del mismo cuerpo legal, es entendida como el monto no comprometido de la capacidad máxima de contratación y se obtiene deduciendo de ésta las obras públicas contratadas pendientes de valorización.

Conforme se advierte, capacidad máxima de contratación y capacidad de libre contratación son dos conceptos diferentes pero directamente relacionados, ya que la segunda se presenta por la diferencia del monto de las contrataciones que viene ejecutando un proveedor y el límite máximo del monto hasta por el cual está facultado a contratar en la primera; sin embargo, cuando un ejecutor de obras no tiene contratos pendientes de valorización, dichos conceptos convergen, es decir, la capacidad máxima de contratación de un ejecutor sería igual a su capacidad libre contratación.

Precisados los mencionados conceptos, conviene acotar que la infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, concordante con lo dispuesto por el literal f) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento, se da cuando un contratista suscribe un contrato por montos mayores a su capacidad de libre contratación.

En el presente caso, obra en el expediente el informe No. 424-SREG/HC, de fecha 25 de febrero de 2011, en el cual la subdirección de Registro del OSCE hace de conocimiento que el contratista, en fecha 28 de octubre de 2009, suscribió el contrato de ejecución de obra derivado de la licitación pública No. 002-2009-MDY/CEP, por un monto equivalente a S/. 1’808,854.11 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 11/100 NUEVOS SOLES).

Agrega que a la fecha de celebración del citado contrato, el contratista tenía otorgado por el Registro Nacional de Proveedores una capacidad máxima contratación de S/. 1’189,999.99 (UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 99/100 NUEVOS SOLES).

Del mismo modo, obra en el expediente el contrato de ejecución de obra aludido en el párrafo precedente, en el cual se observa que, efectivamente, el monto contratado por el contratista asciende a la suma de S/. 1’808,854.11 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 11/100 NUEVOS SOLES).

Al respecto, cabe indicar que de la verificación efectuada en la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, se aprecia que al 28 de octubre de 2009 (fecha de suscripción del contrato), el contratista tenía una capacidad máxima de contratación de S/. 1’189,999.99 (UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON 99/100 NUEVOS SOLES).

Por tanto, queda evidenciado que el contratista ha incurrido en la infracción prevista el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, toda vez que suscribió el contrato por un monto superior a su capacidad máxima de contratación, por cuyo efecto y de acuerdo a las precisiones advertidas precedentemente, por un monto que excede a su capacidad de libre contratación, en el entendido que esta última no puede ser superior a la primera.

En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4) del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley No. 27444, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Dentro de este contexto, el Tribunal estimó conveniente determinar la sanción a imponerse al contratista, considerando los siguientes factores:

La naturaleza de la infracción: Debe tenerse presente, que ésta reviste una considerable gravedad, pues se ha contratado para ejecutar obras, sin contar con la experiencia acreditada ante el RNP.

Intencionalidad del infractor: Se aprecia que se ha buscado contratar con el Estado sin contar con la autorización correspondiente.

Reiterancia: Debe tenerse en cuenta que obra a su favor el no contar con antecedentes administrativos sancionadores.

 La conducta procesal del infractor: Se advierte que no cumplió con apersonarse al procedimiento administrativo sancionador, pese a haber sido debidamente notificado.

Por estos fundamentos, la segunda sala del Tribunal resolvió imponer a la empresa LICAPA CONSULTORES & EJECUTORES E.I.R.L., sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de doce (12) meses, en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Comentario:

En el presente caso, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolvió sancionar administrativamente por 12 meses a un contratista, por suscribir un contrato por un monto mayor a la capacidad máxima de contratación.

Al respecto, queda claro que la capacidad máxima de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obra está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas, por el Registro Nacional de Proveedores – RNP, y la capacidad de libre contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima de contratación, obtenido luego de deducir las obras públicas contratadas pendientes de valorización de la capacidad máxima de contratación.

Las personas jurídicas y naturales nacionales y extranjeras deberán inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras del RNP del OSCE, quien le asignará una capacidad máxima de contratación que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratación de ejecución de obras.

Al respecto, “para inscribirse o renovar la inscripción en el Registro de Consultores de Obras y en el Registro de Ejecutores de Obras, los proveedores deberán:

Estar legalmente capacitados para contratar: 

  • Las personas naturales deben encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
  • Las personas jurídicas nacionales deben estar constituidas como sociedades al amparo de la Ley General de Sociedades y normas complementarias, o como empresas individuales de responsabilidad limitada.
  • Las personas jurídicas extranjeras deben estar constituidas de conformidad con la ley de su lugar de origen, de la misma materia que las nacionales, y de acuerdo con los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE. El objeto social establecido en la escritura pública de las personas jurídicas, deberá estar referido a las actividades consideradas en el Registro de Consultores o Ejecutores de Obras según corresponda.

Tener capacidad técnica: 

  • Para acreditar que cuentan con capacidad técnica, el plantel técnico de los consultores de obras estará conformado como mínimo por un (1) profesional, sea arquitecto o ingeniero de las especialidades señaladas en el artículo 266 del Reglamento.
  • El plantel técnico de los ejecutores de obras estará conformado por profesionales arquitectos e ingenieros de las especialidades indicadas en el artículo 273 y de acuerdo al número de profesionales establecido en el artículo 276 del Reglamento. Dichos profesionales deberán mantener vínculo laboral a plazo indeterminado con el ejecutor.

Tener solvencia económica: 

  • Para acreditar que cuenta con solvencia económica, el OSCE establecerá  los lineamientos para la evaluación, para lo cual se considerará la calificación de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones – SBS y los indicadores que se establezcan para tales efectos.
  • Asimismo, la solvencia económica se evaluará de acuerdo a los indicadores de medición de solvencia, tales como ratio de solidez, liquidez, solvencia, entre otros, los que se aplicarán a la información consignada en los estados financieros del formulario de inscripción o renovación presentada por el proveedor.”[2]

Los requisitos, la tasa correspondiente, autoridad competente para resolver, el plazo para resolver, entre otros, para inscribirse en el Registro de Ejecutores de Obras, así como para solicitar el aumento de la capacidad máxima de contratación están detallados en Texto Único Ordenado del OSCE, el mismo que se podrá descargar en el siguiente link: http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=2&ido=13.

A manera de ejemplo, para que una persona jurídica nacional se inscriba como ejecutor de obra en el RNP, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1.- Solicitud dirigida a la subdirección del registro, según formulario oficial debidamente llenado: (Solicitud de inscripción/renovación para ejecutores o consultores de obras).

2.- Pago de la tasa correspondiente.

3.- Copia simple de la planilla electrónica del mes anterior a la fecha de presentación de la solicitud donde figuren los integrantes del plantel técnico o copia simple del contrato de trabajo a plazo indeterminado, si la relación laboral comenzó en el mes de iniciado el trámite.

4.- Copia simple del acta o testimonio o libro de matrícula de acciones en la cual figure la distribución de acciones, cuando dicha información no se encuentre registrada en la partida electrónica emitida por la SUNARP.

5.- Copia simple de los estados financieros del último ejercicio económico declarado a la SUNAT y la constancia de presentación respectiva o estados financieros auditados individuales (dictamen del auditor, balance general, estado de ganancias y pérdidas y notas o anexos contables).

6.- Documentos para acreditar experiencia en obras culminadas en los últimos cinco (05) años, considerados hasta la fecha de presentación de la solicitud.

En obras privadas culminadas adjuntarán: (i)

- Copia simple del contrato de obra, y

- Copia simple del certificado de conformidad de obra municipal y/o de la declaratoria de fábrica inscrita en Registros Públicos del Perú o aprobado por la municipalidad competente, donde figure el monto final de la obra.                                                                       

(i) En el caso de obras culminadas que por su naturaleza no corresponda la presentación de los documentos indicados, se adjuntarán copias simples  de contratos, facturas  y de la conformidad mediante documento emitido por una institución pública o privada, según corresponda.                             

El formulario electrónico para realizar el trámite se puede descargar en: http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=2&ido=185.

Asimismo, el proveedor deberá pagar un importe de S/. 781.00 nuevos soles en cualquiera de las entidades bancarias autorizadas (Banco de Crédito del Perú, Banco de la Nación, Banco BBVA Continental y Scotiabank). Transcurridos dos (02) días hábiles del pago de la tasa, el proveedor deberá llenar el formulario electrónico de inscripción o renovación según corresponda, al cual podrá acceder ingresando al módulo “trámites en línea” a través de la página web: http://www.rnp.gob.pe, digitando su RUC y clave del RNP.

Una vez registrados los datos en el formulario electrónico, deberá presionar la opción “datos completos”. Al día siguiente de realizada dicha acción deberá presentar, por mesa de partes, el formulario impreso y los demás requisitos que establece el TUPA del OSCE, luego del cual la Sub Dirección de Registro del OSCE contará con un plazo máximo de treinta (30) días hábiles para resolver su solicitud. Durante dicho plazo, el proveedor podrá subsanar las observaciones que pudieran advertirse y que serán comunicadas a su bandeja de mensajes a la que podrá ingresar por la opción “trámites en línea” de la página web  del RNP.

Evaluada la documentación presentada y de encontrarse conforme, se procederá a la aprobación del trámite. Al día siguiente de dicha aprobación se emitirá la “constancia de inscripción en el RNP, para ser participante, postor y contratistas” y con vigencia de un año.

Sin embargo, si es que la Sub Dirección de Registro del OSCE desestimase la solicitud de inscripción en el plazo de 30 días hábiles, o si es que dicha autoridad no se pronuncie en el referido plazo (entendiéndose como desestimada la solicitud), la empresa puede interponer un recurso de reconsideración o recurso de apelación, según lo considere pertinente.

Finalmente, cabe indicar los casos en los cuales no procede la inscripción o renovación en los Registros de Ejecutores de obras:

  • Cuando en el momento del pago el estado del RUC del ejecutor o consultor de obras nacional o extranjero domiciliado no existe o se encuentre en situación de no habido o no activo ante SUNAT. Cuando regularice su estado podrá iniciar un nuevo trámite.
  • Cuando una persona jurídica paga la tasa de una persona natural.
  • Cuando el pago lo realiza una entidad.
  • Cuando el proveedor se encuentre con inhabilitación vigente para contratar con el Estado.
  • Cuando el proveedor se encuentre con multa impaga impuesta por el OSCE o moroso en el pago del fraccionamiento correspondiente.
  • Cuando el proveedor se encuentre impedido de acceder al RNP, como consecuencia de una acción de fiscalización posterior, debido a que se encuentra dentro de los dos (2) años de haber sido declarada nula su inscripción en cualquiera de los Registros.”[3]

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[1] Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

  1. 51.     1. Infracciones:

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

[…]

f)       Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación o en especialidades distintas, según sea el caso.

[2]  Capítulo 1 de módulo 2(PROV): Registro Nacional de Proveedores. Capacitadores: Carolina Lizeth Abanto Vigo / Heber Cusma Saldaña: http://www.aulavirtualosce.com/2011/05/portada.html.

[3]  Capítulo 1 de módulo 2(PROV): Registro Nacional de Proveedores. Capacitadores: Carolina Lizeth Abanto Vigo / Heber Cusma Saldaña: http://www.aulavirtualosce.com/2011/05/portada.html.

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