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21st Dec 2012Posted in: Publicaciones 0
Debe considerarse que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que este es producto de la falta de diligencia del deudor, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario; es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla, resolución No. 690-2012-TC-S2

Debe considerarse que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que este es producto de la falta de diligencia del deudor, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario; es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla, resolución No. 690-2012-TC-S2

Sumilla: “Debe considerarse que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal que este es producto de la falta de diligencia del deudor, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario; es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla.”

Partes intervinientes:

Entidad: Corte Superior de Justicia de Arequipa – Poder Judicial

Procesado: Consorcio José Antonio Chumacero Calle – Juan Carlos Ferrer Valverde

Instancia: Tribunal de Contrataciones del Estado.

Procedimiento: Sancionador

Antecedentes:

El 29 de diciembre de 2008, la Corte Superior de Justicia de Arequipa – Poder Judicial, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 051-2008-CEP-CSJAR/PJ – Primera Convocatoria, para la contratación del “Servicio de Consultoría para la Elaboración del Proyecto de Pre inversión para el Mejoramiento de los Órganos Jurisdiccionales de la Provincia de Caraveli del Distrito Judicial de Arequipa”, con un valor referencial de S/. 16,000.00 (Dieciséis mil con 00/100 Nuevos Soles), otorgándose la buena pro al Consorcio integrado por José Antonio Chumacero Calle y Juan Carlos Ferrer Valverde, en adelante el Consorcio, por el monto de su propuesta económica de S/. 16,000.00 (Dieciséis mil con 00/100 Nuevos Soles).

De conformidad con el numeral 10 de los Términos de Referencia de las Bases del proceso, la forma de pago sería hasta en cuatro partes, razón por la cual la Entidad emitió cuatro (04) Órdenes de Servicio: 000030-2009 del 05 de febrero de 2009, 000094-2009 del 26 de marzo de 2009, 000021-2010 del 27 de enero de 2010 y 000107-2010 del 07 de mayo de 2010, ésta última por el monto de S/. 3,200.00 (Tres mil doscientos y 00/100 Nuevos Soles), equivalente al 20% del monto contractual, la que se cancelaría previa aprobación del informe final por parte de la OPI del Poder Judicial.

La Entidad, con Oficio Nº 4079-2010-OA-CSJAR/PJ del 19 de agosto de 2010, remitió al Consorcio el Informe Técnico Nº 087-2010-OPI/PJ del 13 de agosto de 2010, conteniendo las observaciones detectadas respecto al informe final presentado y le otorgó un plazo de cinco (5) días calendario para el levantamiento de las observaciones, plazo que se amplió hasta el 06 de setiembre de 2010.

Mediante Carta Nº 002-2011-A.LEGAL-PRES-CSJAR/PJ del 14 de enero de 2011, diligenciada y entregada notarialmente el 26 de enero de 2011, la Entidad requirió al representante legal del Consorcio para que en el plazo de tres (3) días calendario cumpla con remitir el levantamiento de las observaciones, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto la Orden de Servicio correspondiente al último tramo, que debieron levantarse hasta el 06 de setiembre de 2010, conforme a lo solicitado en su momento por el mismo Consorcio.

Mediante Carta Nº 026-2011-A.LEGAL-OA-CSJAR/PJ del 21 de febrero de 2011, diligenciada y entregada notarialmente el 28 de marzo de 2011, la Entidad comunicó al representante legal del Consorcio la decisión de resolver el Contrato, dejando sin efecto la Orden de Servicio correspondiente al último tramo del proyecto, esto es el informe final.

Mediante Formulario de Aplicación de Sanción, presentado el 02 de junio de 2011 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad hizo de conocimiento los hechos ocurridos, por causal de resolución de contrato, al haber incumplido injustificadamente obligaciones contractuales, por lo que en aplicación del artículo 226º del mismo cuerpo normativo, procedieron a dejar sin efecto la Orden de Servicio correspondiente al último tramo del proyecto.

Mediante decreto del 25 de agosto de 2011, se dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador en contra del Consorcio por su supuesta responsabilidad en haber dado lugar a la resolución de la Orden de Servicio Nº 00107-2010, por causal atribuible a su parte.

No habiendo los integrantes del Consorcio cumplido con presentar sus descargos, mediante decreto del 15 de marzo de 2012, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y el expediente fue remitido a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva.

Mediante decreto del 14 de mayo de 2012, debido a la reconformación de las Salas del Tribunal, dispuesta mediante Resolución Nº 115-2012-OSCE/PRE del 09 de mayo de 2012, el expediente fue reasignado a la Segunda Sala del Tribunal.

Fundamentación:

Para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar que la Entidad haya observado la formalidad del procedimiento de resolución de contrato prevista en el artículo 226 del Reglamento[1]y luego, que el contrato ha sido resuelto por causa atribuible a la Contratista.

En el presente caso, se ha constatado que la Entidad ante la solicitud de ampliación de plazo efectuada por el Consorcio, aprobó la misma y le informó al Consorcio, mediante proveído s/n del 26 de agosto de 2010, notificado vía correo electrónico, que debía presentar el informe de levantamiento de observaciones para el 06 de setiembre de 2010.

Sin embargo, el Consorcio no cumplió con subsanar las observaciones encontradas en la fecha antes señalada; por lo que, la Entidad volvió a requerir al Consorcio el levantamiento de las observaciones mediante Carta Nº 002-2011-A.LEGAL-PRES-CSJAR/PJ del 14 de enero de 2011, diligenciada y entregada notarialmente el 26 de enero de 2011, otorgándole tres (3) días calendario para tal fin, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto la Orden de Servicio correspondiente al último tramo del proyecto.

Posteriormente, dado que el Consorcio no habría cumplido con subsanar lo solicitado, mediante Carta Nº 026-2011-A.LEGAL-OA-CSJAR/PJ del 21 de febrero de 2011, diligenciada y entregada notarialmente el 28 de marzo de 2011, la Entidad le comunicó su decisión de resolver el Contrato, el mismo que había sido formalizado mediante Órdenes de Servicio por la naturaleza de la contratación.

En tal sentido, se colige que la Entidad ha observado la formalidad que la Ley y su Reglamento prevé para la resolución del contrato, y que, ante el incumplimiento del Consorcio en subsanar sus obligaciones, la Entidad resolvió el vínculo contractual, previo requerimiento del cumplimiento de sus obligaciones.

Dentro de este contexto, debe considerarse que respecto al incumplimiento de obligaciones, existe la presunción legal[2] que este es producto de la falta de diligencia del deudor, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario; es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla.

Sin embargo, en el presente procedimiento administrativo no se ha acreditado ninguna causa justificante del incumplimiento, ni existen indicios que ello haya sido producto de un caso fortuito o fuerza mayor, dado que el Consorcio no ha cumplido con aportar tales medios probatorios por no haber presentado sus descargos, pese a haber sido notificado válidamente con el inicio del procedimiento.

Por las razones expuestas, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado resuelve sancionar a JOSÉ ANTONIO CHUMACERO CALLE con dieciocho (18) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294º del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución; y sancionar a JUAN CARLOS FERRER VALVERDE con dieciocho (18) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294º del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

Comentario:

La presente resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado establece la presunción respecto al incumplimiento de obligaciones en las contrataciones del Estado, el cual se presume que es producto de la falta de diligencia del contratista, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario; es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, le fue imposible cumplirla.

La posibilidad de probar que el incumplimiento de la obligación se debe al contratista, se presenta en el procedimiento sancionador, en la cual se demostrará si el incumplimiento contractual se debe a un caso fortuito o fuerza mayor. En estos casos, no se configuraría la infracción de resolución de contrato por causal atribuible al contrato, al faltar su segundo elemento; los cuales son, según detalle:

1.- Haberse resuelto el contrato administrativo, orden de servicio y/o orden de compra; para lo cual necesariamente debe cumplirse el procedimiento (formalidad notarial, plazos, competencia, etc.) establecido en el reglamento.

2.- Que el motivo por el cual se resuelve el contrato administrativo, orden de servicio y/o orden de compra sea atribuible al contratista; es decir, que no se deba a un caso fortuito o fuerza mayor, lo cual exime de responsabilidad al contratista.

En este punto, cabe precisar que conforme a las últimas modificaciones realizadas a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, que entraron en vigencia el 20 de setiembre del 2012, se ha modificado el artículo 169 del Reglamento, que regula el procedimiento para resolver el contrato, de la siguiente manera:

“Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial,

comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

No será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

En el caso de las contrataciones efectuadas a través de la modalidad de Convenio Marco, las  comunicaciones antes indicadas se deberán realizar a través del SEACE.

La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento.

De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento.” (El subrayado es nuestro)

Como se puede observar, se ha modificado el término “resolverá” por “podrá resolver”. Esto quiere decir que es opcional ahora para las entidades resolver un contrato administrativo luego de transcurrido el plazo otorgado al contratista para cumplir con sus obligaciones contractuales; por lo que, si a un contratista se le requiere que cumpla sus obligaciones contractuales, otorgando un plazo mediante carta notarial y, transcurrido dicho plazo, no se llegase a subsanar la conducta, es facultad de la Entidad resolver o no el contrato, sin perjuicio de las aplicaciones de penalidades por mora u otras establecidas en las Bases Administrativas. Asimismo, puede darse el caso que el contratista cumpla con sus obligaciones contractuales luego de transcurrido el plazo otorgado mediante carta notarial.

Lo que se busca es que la resolución del contrato sea la última instancia a la que se debe llegar; es decir, que si las penalidades aplicadas no disuaden al contratista a cumplir su contrato u otras penalidades, resolver el contrato sea lo último que deba hacerse, ya que se busca cumplir con la finalidad publica de los contratos administrativos, que es cumplir con las prestaciones de bienes, servicios y obras, para así satisfacer la necesidad del área usuaria.

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[1] Artículo 226.- Procedimiento de resolución de contrato

Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.

La resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe deberá precisar con claridad qué parte del contrato quedaría resuelta si persistiera el incumplimiento.

De no hacerse tal precisión, se entenderá que la resolución será total en caso de persistir el incumplimiento.

[2] Artículo 1329.- Se presume que la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso obedece a culpa leve del deudor.

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